변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘대리’의 의미 및 동조에서 규정하고 있는 ‘이익취득을 목적으로 하는 법률행위’의 사법적 효력(=무효)

【참조조문】

변호사법 제109조 제1호, 민법 제103조

【참조판례】

대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1802 판결(공1987, 881)
대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카10514 판결(공1990, 1252)
대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결(공2000상, 349)
대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결(공2003상, 125)

【전 문】

【원고, 상고인】주식회사 동양특수공영 (소송대리인 법무법인 서광 담당변호사 김영갑)

【피고, 피상고인】계룡푸른마을아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김정회)

【원심판결】대전지법 2009. 11. 12. 선고 2009나9001 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결, 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 등 참조). 또한 위 법조는 강행법규로서 같은 법조에서 규정하고 있는 이익취득을 목적으로 하는 법률행위는 그 자체가 반사회적 성질을 띄게 되어 사법적 효력도 부정된다 할 것이다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1802 판결, 대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카10514 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시증거에 의하여 원고가 변호사를 선임하고 소송비용을 부담하여 피고가 이 사건 아파트의 건설사와 건설공제조합을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상청구소송을 제기하기로 한 사실, 당시 피고는 이 사건 아파트의 하자보수공사를 원고에게 도급하기로 하되 그 공사비는 위 소송을 제기하여 받는 합의금 또는 승소금으로 충당하기로 하고, 피고가 승소 후 원고에게 하자보수공사를 도급하지 않는 경우 위 합의금 또는 승소금의 25%를 위약금으로 원고에게 지급하기로 약정한 사실 등을 인정한 후 원고가 피고의 손해배상청구소송에 관여한 행위는 변호사법 제109조 제1항 소정의 ‘대리’에 해당하는 것이고, 피고가 승소 후 원고에게 하자보수공사를 도급하지 않는 경우 위약금을 지급하기로 하는 약정은 반사회질서의 행위로서 무효이므로, 위 약정이 유효함을 전제로 한 원고의 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 변호사법 제109조 제1호 소정의 대리의 해석이나 위 조항에 위반한 약정의 사법적 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한 원고의 상고이유 중 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 부분은 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지이므로 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)