대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다11236 판결【감리비】

 

 

 

판시사항

[1] 건축공사감리계약의 법적 성질 및 민법 제690조 의 적용 여부(한정 소극)

[2] 주택건설촉진법에 따라 공동사업주체로서 사업계획승인을 받은 주택조합과 시공사가 공동으로 감리계약을 체결한 경우 공동사업주체 중 일부의 파산선고만으로 감리계약이 종료되는지 여부(소극)

 

 

판결요지

[1] 민법 제690조 가 위임계약의 일방 당사자의 파산을 위임계약 종료사유로 하고 있는 것은 위임계약이 당사자 사이의 신뢰관계를 바탕으로 하고 있으므로 당사자의 일방이 파산한 경우에는 그 신뢰관계를 유지하기 어렵게 된다는 데 그 기초를 두고 있다고 할 것인데, 건축공사 감리계약은 그 법률적 성질이 기본적으로 민법상의 위임계약이라고 하더라도 감리계약의 특수성에 비추어 위임계약에 관한 민법 규정을 그대로 적용할 수는 없는 것이라 할 것이다.

[2] 주택건설촉진법 제33조의6 제1항, 제8항 , 같은법시행령 제34조의9 의 규정에 의하여 주택건설촉진법에 따른 공동주택건설사업계획 승인을 얻은 사업주체는 사업계획 승인권자가 지정한 감리자와 감리계약을 체결하도록 되어 있고, 그 지정된 감리자에게 업무상 부정행위 등이 있는 경우에 한하여 사업계획 승인권자가 감리자를 교체할 수 있을 뿐 사업주체가 함부로 감리자를 교체할 수도 없도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 법령에 따라 체결된 감리계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 하는 것이라기보다는 공동주택건설사업의 원활하고도 확실한 시공을 고려한 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 기초하고 있는 것이어서 사업주체가 파산하였다고 하여 당연히 감리계약이 종료하는 것으로 볼 이유는 없는 것이며, 또한 민법 제690조 의 위임계약 종료사유는 계약 당사자 중 일방이 그 파산 등으로 신뢰를 상실하게 된 경우에 그 계약이 종료되는 것으로 한 것이어서 위임계약의 일방 당사자가 수인인 경우에 그 중 1인에게 파산 등 위 법조가 정하는 사유가 있다고 하여 위임계약이 당연히 종료되는 것이라 할 수도 없으므로, 주택건설촉진법상의 공동사업주체가 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 따라 공동으로 감리계약을 체결한 경우 그 공동사업주체의 1인이 파산선고를 받은 것만으로 민법 제690조 에 따라 감리계약이 당연히 종료된다고 볼 수 없다.

 

 

재판경과

부산지방법원 2000. 10. 25. 선고 2000가합4152 판결부산고등법원 2002. 1. 18. 선고 2000나13290 판결대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다11236 판결

 

 

참조판례

[1] 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다16824 판결

 

 

참조법령

[1] 민법 제680조 , 제690조

[2] 민법 제680조 , 제690조 , 주택건설촉진법 제33조의6 제1항, 제8항 , 주택건설촉진법시행령 제34조의9

 

 

전 문

【원고,상고인겸피상고인】 주식회사 푸♡도시종합건축사사무소 (변경 전 상호 : 주식회사 서◈종합건축사사무소) (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김*수 외 4인)

【피고,피상고인겸상고인】 대◈◈◇보증 주식회사 (소송대리인 변호사 곽◑석)

【원심판결】 부산고법 2002. 1. 18. 선고 2000나13290 판결

 

 

【주 문】

 

원심판결 중 원고 패소 부분(원고 승소 금액에 대한 일부 지연손해금 부분 제외)을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

 

 

【이 유】

 

1. 원심이 인정한 기초사실

 

가. 자*건설 주식회사(이하 '자*건설'이라 한다)와 부산시연합회 근로자주택조합(이하 '주택조합'이라 한다)은 1997. 6. 10. 원고 및 주식회사 하△엔지니어링 건축사사무소(변경 전 상호 : 하△감리기술 주식회사, 이하 '하△엔지니어링'이라 한다)와 사이에 부산 ○○구 ○○동산 47 외 3필지에 건립하는 구포동 ○○아파트 신축공사에 대한 건축 및 전기부분 책임감리를 원고와 하△엔지니어링이 분담(원고의 지분 70%)하여 공동으로 수행하고 이에 대하여 자*건설과 주택조합은 감리비로 금 2,121,000,000원을 지급하기로 하는 용역계약을 체결하였는데, 이 계약은 건축 부분 감리에 관하여 계약금액 금 1,721,000,000원, 계약기간 착공일로부터 43개월, 감리비는 원심 판시 별지목록 기재와 같이 43개월간 균등분할하여 3개월마다 총 15회에 걸쳐 분할 지급하되 중도해지시에 기진행된 부분은 기성에 따라 정산하기로 최종 확정되었다(이하 건축부분 감리에 관한 감리계약을 '이 사건 감리계약'이라 한다). 자*건설은 이에 따라 원고 및 하△엔지니어링에게 계약금액의 10%에 해당하는 금 172,100,000원을 건축 부분 감리비 선급금으로 지급하였다.

 

나. 피고(변경 전 상호 : 주*▲▲공제조합)는 1997. 7. 8. 원고 및 하△엔지니어링에 대하여 자*건설이 감리비 지급채무를 불이행함으로써 감리자가 입은 손해를 보상하기로 하는 내용의 그 판시와 같은 감리비 지급보증을 하였다.

 

다. 원고와 하△엔지니어링은 이 사건 감리계약에 따른 감리업무를 수행하여 오던 중 1998. 2. 12. 자*건설의 부도로 인하여 공사가 중단되자 피고의 요청에 따라 감리업무를 중단하였는데, 1998. 4. 14. 공사가 재개되자 감리업무를 재개하였다가 다시 자*건설이 1998. 11. 20. 공사를 중단함에 따라 피고의 요청을 받아들여 감리업무를 중단하였다.

 

라. 원고와 하△엔지니어링은 1999. 7. 3., 8. 31., 9. 30. 세 차례에 걸쳐 자*건설로부터 건축 부분 감리기성금으로 합계 금 86,000,000원을 지급받았다.

 

마. 자*건설은 원고에 대한 나머지 감리기성금을 지급하지 않은 채 2001. 6. 22. 파산선고를 받았다.

 

 

2. 피고의 상고이유에 대한 판단

 

가. 감리비의 금액에 대하여

 

(1) 원심은 위 인정 사실에 의하여, 자*건설과 주택조합은 원고와 하△엔지니어링에게 당초 체결한 이 사건 감리계약에 따라 기성감리비를 지급할 의무가 있다고 한 다음, (가) 다만 이 사건 감리계약과 같은 건설공사감리계약은 그 감리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다고 봄이 상당하고, 위임자가 파산한 경우에는 그 위임계약은 종료된다고 할 것이므로( 민법 제690조 ), 자*건설과 원고 및 하△엔지니어링 사이에 맺어진 이 사건 감리계약은 자*건설이 2001. 6. 22. 파산선고를 받음으로써 종료되었고, (나) 이 사건 감리계약이 종료함에 따라 피고가 원고에게 지급해야 할 감리비 액수에 관하여, 감리계약이 도중에 종료된 경우 그 사무에 대한 보수의 범위는 수행한 감리업무의 사무처리 내용을 중심으로 정하여야 할 것이고, 그 보수를 정함에 있어서는 민법 제686조 제2항 단서, 제3항 의 규정에 따라 기간으로 보수가 정해진 경우에는 감리업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있고, 후불의 일시불 보수약정을 하였거나 또는 기간보수를 정한 경우에도 아직 이행기가 도래하지 아니한 부분에 관하여는 감리인에게 귀책사유 없이 감리가 종료한 경우에 한하여 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다고 할 것인바, 이에 의할 때 원고가 감리업무를 시작한 1997. 11.부터 감리업무를 종료한 1998. 11. 20.까지의 건축 부분에 관한 기성감리비는 그 판시와 같이 1회부터 5회까지의 약정된 기성금 중 충당이 예정된 선급금과 감리업무를 중단한 기간에 해당하는 감리비를 공제한 금 380,764,000원이 되고, 그 중 원고와 하△엔지니어링이 지급받은 금 86,000,000원을 공제하면, 자*건설의 감리비 지급의무를 보증한 피고는 원고에게 금 294,764,000원(380,764,000원 － 86,000,000원) 중 원고 지분 70%에 해당하는 금 206,334,800원(294,764,000원 s 0.7) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

 

(2) 민법 제690조 가 위임계약의 일방 당사자의 파산을 위임계약 종료사유로 하고 있는 것은 위임계약이 당사자 사이의 신뢰관계를 바탕으로 하고 있으므로 당사자의 일방이 파산한 경우에는 그 신뢰관계를 유지하기 어렵게 된다는 데 그 기초를 두고 있다고 할 것인데, 건축공사 감리계약은 그 법률적 성질이 기본적으로 민법상의 위임계약이라고 하더라도 감리계약의 특수성에 비추어 위임계약에 관한 민법 규정을 그대로 적용할 수는 없는 것이라 할 것이고, 특히 주택건설촉진법 제33조의6 제1항, 제8항 , 위 법 시행령 제34조의9의 규정에 의하여 주택건설촉진법에 따른 공동주택건설사업계획 승인을 얻은 사업주체는 사업계획 승인권자가 지정한 감리자와 감리계약을 체결하도록 되어 있고, 그 지정된 감리자에게 업무상 부정행위 등이 있는 경우에 한하여 사업계획 승인권자가 감리자를 교체할 수 있을 뿐 사업주체가 함부로 감리자를 교체할 수도 없도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 법령에 따라 체결된 감리계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 하는 것이라기보다는 공동주택건설사업의 원활하고도 확실한 시공을 고려한 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 기초하고 있는 것이어서 사업주체가 파산하였다고 하여 당연히 감리계약이 종료하는 것으로 볼 이유는 없는 것이며, 또한 민법 제690조 의 위임계약 종료사유는 계약 당사자 중 일방이 그 파산 등으로 신뢰를 상실하게 된 경우에 그 계약이 종료되는 것으로 한 것이어서 위임계약의 일방 당사자가 수인인 경우에 그 중 1인에게 파산 등 위 법조가 정하는 사유가 있다고 하여 위임계약이 당연히 종료되는 것이라 할 수도 없으므로, 주택건설촉진법상의 공동사업주체가 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 따라 공동으로 감리계약을 체결한 경우 그 공동사업주체의 1인이 파산선고를 받은 것만으로 민법 제690조 에 따라 감리계약이 당연히 종료된다고 볼 수 없다.

기록에 의하면, 자*건설과 주택조합은 주택건설촉진법에 따라 공동사업주체로서 이 사건 건축사업계획 승인을 받고 그 승인권자인 부산시 북구청장이 감리자로 지정한 원고 등과 이 사건 감리계약을 체결하였음을 알 수 있으므로, 공동사업주체 중 1인인 자*건설의 파산만으로 이 사건 감리계약이 당연히 종료되었다고 볼 수 없다.

 

(3) 그럼에도 불구하고, 원심이 자*건설의 파산만으로 이 사건 감리계약이 당연히 종료되었다고 본 것은 민법 제690조 의 위임계약 종료에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이고(기록에 의하면, 피고는, 피고가 자*건설을 대위하여 자*건설의 파산을 이유로 이 사건 감리계약에 대한 해제 의사표시를 함으로써 이 사건 감리계약이 종료되었다는 취지의 주장도 하고 있으나, 계약 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 그 전원에 대하여 하지 않으면 그 효력이 없다 할 것인데, 이 사건 감리계약은 자*계약과 주택조합이 공동으로 원고 등과 사이에 체결한 것으로서, 자*건설의 해제 의사표시만으로는 계약해제의 효력이 없다고 할 것이다.), 더욱이 이 사건에서 원고는 이 사건 감리계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 하여 자*건설이 이 사건 감리계약상 이행기가 도래한 일부 기성감리비 지급채무를 지체하고 있음을 이유로 그 지급보증인인 피고에 대하여 보증채무의 이행을 구하는 것임에도, 원심이 감리계약이 종료되었음을 전제로 정산 지급하여야 할 감리비를 산정하였음은 잘못이라 할 것이나, 기록에 의하여 이 사건 감리계약의 내용을 살펴보면, 자*건설과 주택조합은 건축공사 부분에 대한 감리비 금 1,721,000,000원을 43개월에 걸쳐 기간별로 균분하여 3개월마다 15회에 걸쳐 분할지급을 약정하였는데 그 중 이행기가 도래한 감리비에서 약정에 따라 감리비에 충당되는 선급금과 감리업무를 중단한 기간에 해당하는 감리비를 공제하면, 원심이 인정한 기성감리비와 같은 금액인 금 380,764,000원이 됨이 명백하고(원고도 이행기가 도래한 기성감리비의 잔액으로서 같은 금액을 주장하고 있다.), 피고가 위 감리비 지급채무를 보증하면서 제출한 지급보증서에 첨부된 약관에 의하면, '피고는 자*건설이 보증서에 기재된 감리계약서에서 정한 감리비 지급채무를 이행하지 아니함으로써 감리자(보증채권자)가 입은 손해를 보상한다.'(기록 24)고 규정하고 있으므로, 피고는 위 보증채무의 이행으로서 원고에게 자*건설이 이행하지 아니한 위 이행기도래 감리비 금 380,764,000원에서 이미 지급받은 금 86,000,000원을 제외한 금원 중 원고의 지분 70%에 해당하는 금 206,334,800원{(380,764,000 - 86,000,000) × 70%}을 지급할 의무가 있다.

결국 원심 판단 중 이 사건 감리계약이 종료되었다고 본 전제는 위법하나, 피고가 자*건설의 보증인으로서 위와 같은 이행기도래 감리비 지급의무를 부담한다고 본 결론에 있어서는 정당하다.

 

(4) 피고의 상고이유는 이 사건 감리계약이 종료되었음을 전제로 하여 실제 수행된 감리업무의 내용에 따라 그 주장과 같이 감리비를 산정하여야 하고 이와 달리 감리비를 산정한 원심의 조치는 위법하다는 것이나, 이 사건 감리계약은 종료되지 아니하였고, 그 감리계약이 존속한다고 보는 경우 피고가 지급하여야 할 감리비의 금액은 원심 인정 금액과 같음이 위에서 본 바와 같으므로, 이 부분 피고의 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

 

나. 전기공사관련 선급금의 공제에 대하여

기록에 의하면, 피고는, 원고가 전기공사 부분에 관한 감리를 금 400,000,000원에 용역받고 선급금으로 금 40,000,000원을 수령하였으나 건설공정의 지연으로 전기공사 부분의 감리는 시행되지 않았을 뿐 아니라 전기공사 부분에 대한 감리계약은 해제되었으므로 원고가 반환하여야 할 위 전기공사 부분에 관한 감리비 선급금 40,000,000원은 위 미지급 감리대금에 우선 충당되어야 한다는 주장을 하였으나, 원심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않았음을 알 수 있다.

그러나 이 사건 감리계약이 당연히 종료되었다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면 이 사건 전기공사 부분에 관한 감리계약이 해제되었다고 볼 증거도 없어, 그 감리계약이 해제되었음을 전제로 선급금의 반환의무가 있음을 내세우는 피고의 위 주장은 이유가 없으므로, 위와 같은 원심의 잘못은 그 결론에 있어서 영향이 없다. 이에 관한 피고의 상고이유는 받아들이지 않는다.

 

 

3. 원고의 상고이유에 대한 판단

피고는, 원고가 자*건설로부터 지급받은 건축공사 부분 선급금 172,100,000원은 위 미지급 감리비에서 공제되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 지급감리비의 산정에 있어서 그 비율에 상응하는 액수만큼의 선급금을 공제하였고 그 나머지 선급금은 향후 재개될 감리업무에 대비하여 유보되어 있으므로 위 선급금을 위 미지급 감리비에 충당할 것이 아니라고 주장하는 이 사건에서, 원심은, 이 사건 감리계약이 종료되었음을 전제로 하고, 감리계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 전체 감리업무와 관련하여 지급하는 선급 감리대금의 성질을 갖는 것이므로 선급금을 지급한 후 감리계약이 종료되어 수임인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계의 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 감리대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 위임인은 나머지 감리대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다고 할 것인데, 이 사건 감리계약이 자*건설의 파산으로 인하여 종료되었으므로 기성감리비 중 미지급액은 당연히 미충당 선급금으로 충당되어 그 상당의 채무가 소멸하는 것이라고 판단하였다.

그러나 이 사건 감리계약이 종료되었다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 그렇다면 원고가 지급받은 감리비 선급금에 대한 반환사유가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 감리계약이 종료되어 선급금반환 채무가 발생하였음을 전제로 그 선급금을 미지급 감리비 채무에 당연히 충당하여야 하는 것으로 본 원심의 판단에는 감리계약의 종료에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해한 나머지 반환사유가 발생하지 아니한 선급금을 미지급 감리비에 충당한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 그 이유가 있다.

 

 

4. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분(상고이유에서 불복하지 아니한 원고승소 금액에 대한 일부 지연손해금 부분 제외)을 파기하고 그 부분에 관한 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)