서울북부지방법원 2017. 2. 17. 선고 2016나32047 판결【인도 등】

 

 

 

재판경과

서울북부지방법원 2016. 3. 18. 선고 2014가단109331 판결서울북부지방법원 2017. 2. 17. 선고 2016나32047 판결

 

 

전 문

원고, 피항소인

1. A

2. B

3. C

4. D

피고, 항소인 주식회사 E

제1심판결 서울북부지방법원 2016. 3. 18. 선고 2014가단109331 판결

변론종결 2016. 12. 9.

판결선고 2017. 2. 17.

 

 

주 문

 

1. 당심에서 감축된 원고들의 청구를 반영하여 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 2016. 12. 1.부터 서울 노원구 G 외 14필지 H건물 제6층 1242.62㎡ 중, (1) 별지 도면2 표시 12, 13, 19, 16, 22, 17, 12를 차례로 연결한 선내 ⑤, ⑥ 점포 3.9㎡ 및 같은 도면 표시 13, 14, 15, 21, 16, 19, 13을 차례로 연결한 선내 ⑦, ⑧ 점포 3.9㎡에 대한 점유종료일까지 원고 A에게 월 196,400원의 비율로 계산한 돈을, (2) 별지 도면2 표시 1, 7, 2, 10, 5, 6, 1을 차례로 연결한 선내 ①, ② 점포 3.9㎡ 및 같은 도면 표시 2, 8, 3, 4, 5, 10, 2를 차례로 연결한 선내 ③, ④ 점포 3.9㎡에 대한 점유종료일까지 원고 B에게 월 196,400원의 비율로 계산한 돈을, (3) 별지 도면2 표시 31, 32, 38, 35, 41, 36, 31를 차례로 연결한 선내 ⑪, ⑫ 점포 3.9㎡ 및 같은 도면 표시 32, 33, 34, 40, 35, 38, 32를 차례로 연결한 선내 ⑬, ⑭ 점포 3.9㎡에 대한 점유종료일까지 원고 C에게 월 196,400원의 비율로 계산한 돈을, (4) 별지 도면2 표시 23, 24, 25, 29, 30, 26, 23을 차례로 연결한 선내 ⑨, ⑩ 점포 3.9㎡에 대한 점유종료일까지 원고 D에게 월 98,200원의 비율로 계산한 돈을,

각 지급하라.

나. 원고들의 피고에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 80%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할수 있다.

 

 

청구취지 및 항소취지

 

1. 청구취지

별지 청구취지 기재와 같다(원고들은 당심에서 청구의 일부를 취하하였다).

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고에 대한 패소 부분을 취소한다. 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다.

 

 

이 유

 

1. 이 법원의 심판 범위

피고에 대하여 일부 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하였으므로, 당심의 심판범위는 제1심 판결이 인용한 부분 중 원고들이 청구를 취하한 부분을 제외한 나머지 '공용부분 중 에스컬레이터 부분에 대한 철거 및 인도청구', '원고들 소유의 각 구분점포(이하 '원고들 전유부분'이라 한다)에 대한 인도청구', '2016. 12. 1.부터 원고들 전유부분의 인도일까지의 부당이득반환청구'에 한정된다.

 

 

2. 인정사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 중 제6면 1, 2행에서 'H건물 6층 에스컬레이터를'을 'H건물 6층 에스컬레이터(이하 '이 사건 에스컬레이터'라 한다)를'로 고치고, 제6면 5행 이하에 아래 바항 설시 부분을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

 

바. H건물 전체 면적은 23,029.96㎡이고, 전체 구분소유자 수는 592명인데, 그 중 441명의 구분소유자가 이 사건 에스컬레이터 철거 및 피고로 하여금 점유ㆍ사용하게 사는 등의 안건(이하 '이 사건 안건'이라 한다)에 관하여 동의하는 내용의 서면결의서를 제출하였고, 문자메세지로 서면결의서를 교부받고 동의의 의사를 표시한 구분소유자는 43명인데, 그 중 신분증이 첨부되지 아니한 구분소유자는 8명이며, 이 사건 안건에 동의한 구분소유자들의 의결권(면적) 합계는 18,870.85㎡이고, 그 중 문자메세지로 동의한 구분소유자들의 의결권(면적) 합계는 949.85㎡인데, 그 중 신분증이 첨부되지 아니한 구분소유자 8명의 의결권(면적) 합계는 142.29㎡이다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 6, 11, 17, 35, 36호증(일부 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 3, 11 내지 39호증의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 법원의 2016. 1. 20.자 감정인 J에 대한 측량감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지

 

 

2. 판단

 

가. 원고들 전유부분이 이 사건 임대차계약에 포함되는지 여부

원고들은 피고가 원고들과 그 전유부분에 대하여 임대차계약을 체결하지 않고 무단점유하였다고 주장하고 있고, 피고도 원고들 전유부분은 원고들을 제외한 나머지 구분소유자들과 체결한 이 사건 임대차계약의 대상에서 제외되었다고 주장하므로 살피건대, 이는 피고의 원고들 전유부분에 대한 점유가 원고들에 대하여 무단점유가 되는지 여부에 관한 간접사실에 불과하여 그와 같은 간접사실에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는바, 앞서 본 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 H건물 6층에서 스포츠센터를 운영하고 있고, 원고들 전유부분은 피고가 운영하는 스포츠센터 중간 중간에 위치하고 있는 사실, 현재 원고들 전유부분 바닥에 있던 경계표지와 건물번호표지 등이 제거되어 있고, 피고의 스포츠센터와 별다른 경계나 구획이 나누어져 있지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에다가 피고가 원고들 전유부분에 대해 점유ㆍ사용을 금지하는 별다른 조치를 취하지 아니하였고, 이로 인해 피고의 직원과 스포츠센터 회원들이 원고들 전유부분을 통행하거나 스포츠시설로 이용하는 것으로 보이는 점, 피고의 스포츠센터 영업을 위해서는 H건물 6층 중간 중간에 위치하고 있는 원고들 전유부분을 사용하지 아니할 수 없고 따라서 피고는 원고들 전유부분을 포함한 H건물 6층 전체를 점유ㆍ사용하고 있다고 보아야 하는 점 1)

제1심 법원의 2016. 1. 20.자 감정인 J에 대한 측량감정촉탁 결과에 의하면, 피고가 원고들 전유부분 중 일부를 사용하고 있고, 나머지는 잔여지(공지)로 측량된 사실을 인정할 수 있으나, 위에서 본 사정들과 이 법원의 현장검증 결과에 비추어 보면, 잔여지 부분에 대해서도 피고가 점유ㆍ사용하는 것으로 보아야 한다. , 이 사건 임대차계약은 원칙적으로 구분소유자들이 피고에게 6층 전체를 일괄임대하는 내용으로 작성되었으나 원고들이 일괄임대에 반대하고 있어 단지 특약상으로 원고들 전유부분에 대하여 원칙적으로 이를 사용하지 아니한다는 문구를 기재해 둔 것으로 보이는 점, 위 특약으로 인하여 임대차보증금이나 차임이 달라지지도 아니하였고, 오히려 임대차계약 반대점포에 대한 위험보장 규정을 두어 원고들로 인하여 피고에게 불이익이 발생할 경우 나머지 구분소유자들이 이에 공동대응하거나 손해배상금을 지급하는 내용을 추가하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고들 전유부분도 이 사건 임대차계약에서 제외되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

 

나. 이 사건 에스컬레이터 부분의 시설물 철거 및 인도청구

(1) 당사자의 주장

원고들은 이 사건 에스컬레이터는 구조상 H건물 구분소유자 전원의 공용부분에 해당하는데도 피고가 그곳을 철거하여 배타적으로 점유ㆍ사용하는 것은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라 한다)에서 정한 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위에 해당하고, 구분소유자인 원고들은 공유지분권자로서 공용부분에 대한 보존행위로서 단독으로 피고에게 피고가 그곳에 설치한 시설물의 철거와 인도를 구할 수 있고, 위와 같은 피고의 이 사건 에스컬레이터 철거행위는 공용부분의 변경에 해당하여 구분소유자인 원고들의 권리에 특별한 영향을 미치므로 그 변경에 원고들의 동의를 받아야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 에스컬레이터 철거 후 피고의 점유ㆍ사용에 대하여 그 공유자들인 6층 구분소유자들의 4분의 3 이상의 동의를 받았고, 이 부분이 H건물 전체 구분소유자들의 공유라고 하더라도 이 사건 안건에 대하여 전체 구분소유자들 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의를 서면 내지 전자적 방법으로 받았으므로, 피고의 이 사건 에스컬레이터 철거후 점유ㆍ사용은 적법하다고 주장한다.

(2) 관련 법리

집합건물법에 의하면, 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하고( 제10조 제1항 ), 일부 공용부분의 관리에 관한 사항 중 구분소유자 전원에게 이해관계가 있는 사항과 제29조 제2항 의 규약으로써 정한 사항은 구분소유자 전원의 집회결의로써 결정하고, 그 밖의 사항은 그것을 공용하는 구분소유자만의 집회결의로써 결정한다( 제14조 ).

또한 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정하고, 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 하는데( 제15조 ), 집합건물법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면이나 전자적 방법 또는 서면과 전자적 방법으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다( 제41조 ).

집합건물에 있어서 수개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단 기타 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물 부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않으며, 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지의 여부는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 하고, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지, 공용부분인지 여부 및 공용부분일 경우 전체 공용부분인지, 일부 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하며, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 그 판단에 영향을 미칠 수 없다( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다61137 판결 등 참조).

(3) 이 사건 에스컬레이터의 공유자 범위 및 그 철거가 공용부분 변경인지 여부

앞서 본 바와 같이 피고는 원고들을 제외한 H건물 6층 구분소유자 75명과 원고들 전유부분을 포함한 6층 전체에 관하여 이 사건 임대차계약을 체결하고, 위 75명의 동의를 얻어 이 사건 에스컬레이터를 철거하고 별지 청구취지 제1항 기재와 같이 스포츠시설을 설치한 사실을 인정할 수 있다. 또한 앞서 본 각 증거와 갑 제11, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, H건물은 건축물 대장 등록 당시 전체 구분소유자를 위해 각 층에 에스컬레이터가 설치되어 있던 사실, 피고는 2013. 4.경 노원구청장으로부터 '건축물표시 변경신고 없이 운동시설로 무단사용하고 에스컬레이터를 무단으로 철거하였다'는 이유로 행정지시를 받은 사실, 제1심 공동피고 F는 2013. 11. 20. 서울북부지방법원 2013고약13701 호로 '2012. 12. 25.경부터 2013. 3. 10.경까지 관할관청의 허가를 받지 아니하고 이 사건 에스컬레이터를 철거하고 방화셔터를 제거하는 방법으로 대수선하는 등 운동시설로 용도변경하여 건축법 등을 위반하였다'는 범죄사실로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받고 그 무렵 위 약식명령이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 에스컬레이터는 H건물 전체 구분소유자의 공용부분에 속한다고 보아야 하고, H건물 임대 활성화를 위하여 일부 층의 에스컬레이터가 철거되었다는 사정만으로 이 사건 에스컬레이터가 6층 구분소유자만의 공용부분이라고 보기 어렵다. 또한 피고의 이 사건 에스컬레이터 철거행위는 변경 방식이나 태양, 변경 전과 변경 후의 외관이나 용도에 있어서 동일성 여부 등을 고려할 때 '공용부분의 변경'에 해당한다.

(4) 이 사건 안건의 통과 여부

피고는, 이 사건 에스컬레이터 철거 후 점유ㆍ사용에 관하여 H건물 전체 구분소유자들의 5분의 4 이상, 전체 의결권의 5분의 4 이상의 서면 및 전자적 방법에 의한 동의를 얻음으로써 이 사건 에스컬레이터 부분에 대한 변경에 필요한 구분소유자의 동의를 얻었다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉, 서면결의서 제출자 중 4140, 4141, 4142, 4143호(합계 면적 56.20㎡) 구분소유자 L은 이 사건 에스컬레이터 철거에 동의하지 아니한 점, 서면결의서 제출자 중 3098, 3099, 3100호(합계 면적 41.34㎡) 구분소유자인 M는 N으로 개명하였음을 인정할 수 있는 주민등록등ㆍ초본 등의 자료는 제출되어 있지 아니한 점, 신분증 첨부 없이 문자메세지로 이 사건 안건에 동의한 구분소유자 8명(합계 면적 142.29㎡) 및 L과 M를 제외한 이 사건 에스컬레이터 철거후 피고의 점유 ㆍ사용, 즉 이 사건 안건에 동의한 전체 구분소유자수 비율은 80.06%[474명(=441명 + 43명 - 8명 -2명)/592명]이고, 의결권 비율은 80.89%[18,631.02㎡(=18,870.85㎡ - 142.29㎡ - 56.20㎡ - 41.34㎡)/23,029.96㎡]인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 안건의 동의에 필요한 정족수를 모두 충족하였다.

(5) 이 사건 에스컬레이터 철거에 원고들의 동의가 필요한지 여부

원고들은, 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 하는데, 피고가 원고들의 동의를 받지 아니하였으므로, 피고의 이 사건 에스컬레이터 철거행위는 위법하다고 주장한다.

집합건물법 제15조 제1항, 제2항 이 공용부분의 변경에 관하여 다수결에 의한 결의를 규정하면서 권리에 특별한 영향을 받는 구분소유자의 개별적인 승낙을 별도로 받도록 한 취지는, 다수결에 의한 결의만으로는 정당화될 수 없는 일부 소수 구분소유자들의 '특별한 희생'을 따로 배려하도록 한 것이다. 따라서 이 때 특별한 영향을 받는 구분소유자란, 공용부분의 변경으로 다른 구분소유자는 받지 않는 불이익을 차별적으로 받게 되는 자를 말하므로, 공용부문의 변경에 필요한 공사비용 등을 구분소유자들이 지분별로 분담하는 경우와 같이 공용부분의 변경이 모두 구분소유자에게 동일하게 영향을 미치는 경우는 여기에 해당하지 않는다.( 대법원 2014. 09. 04. 선고 2013두25955 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 피고가 이 사건 에스컬레이터 부분을 철거후 스포츠시설 등으로 변경하는데 필요한 비용을 원고들이나 다른 구분소유자들이 분담한 것도 아니고, 추후 이를 원상으로 회복하게 되는 경우에도 원고들만이 불이익을 받게 될 것으로 보이지 아니한 점 등에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고의 이 사건 에스컬레이터 철거 등에 있어 원고들의 동의를 얻어야 한다고 보기 어렵다.

(6) 전자적 방법에 의한 동의의 적법 여부

이에 대하여 원고들은 문자 메세지 수신 방법으로 이 사건 안건의 동의를 받은 것은 집합건물법 제41조 제1항 의 전자적 방법에 해당하지 않아 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 집합건물법 제41조 제1항 은 관리단집회에서 결의할 것으로 정해진 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면이나 전자적 방법 등에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다고 규정하고 있는데, 이러한 규정은 합의에 관한 구분소유자 본인의 의사를 확인하는 방법을 규정한 것에 불과한 것이지 그 합의의 방법상의 제약으로 구분소유자들의 의사표시에 제약을 두려는 것은 아님이 분명하므로, 구분소유자들이 서면에 의한 합의를 구체적 내용을 충분희 인식하고 합의에 이르렀다는 사정이 인정된다면 합의는 유효한 것( 대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두25955 판결 참조)과 마찬가지로, 앞서 본 바와 같이 집합건물법령에 규정되지 않은 전자적 방법에 의한 합의의 경우에도 구분소유자들이 합의의 구체적 내용을 충분히 인식하고 합의에 이르렀고, 구분소유자 본인의 의사임을 확인할 수 있도록 신분증을 첨부할 경우, 즉 이사건에서와 같이 문자메세지 수신 방법으로 동의를 받은 것도 유효한 것으로 볼 수 있다.따라서 원고들의 이부분 주장도 이유 없다.

(7) 소결론

따라서 이 사건 안건이 통과됨에 따라 피고의 이 사건 에스컬레이터 철거후 점유ㆍ사용은 적법하게 되었으므로, 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다.

 

다. 원고들의 전유부분에 대한 인도청구

(1) 당사자들의 주장

원고들은, 원고들 전유부분에 대하여 소유권에 기한 방해배제청구로 피고에 대하여 그 부분 인도를 구함에 반하여, 피고는. 원고들 전유부분은 구분폐지행위로 6층 구분소유자의 공유로 되었고, 원고들이 피고에 대하여 그 부분 인도를 구하는 것은 권리남용에 해당하거나 구분소유자의 공동의 이익에 반하여 허용될 수 없다고 주장한다.

(2) 원고들 전유부분의 구분폐지 여부

집합건물법상 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에는 그 구분건물에 해당하는 일부 건물부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다.( 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 등 참조). 그러나 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회 통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이할 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2.자 98마 1438 결정 등 참조)

이 사건의 경우, 앞서 본 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① H건물은 소유권보존등기를 할 당시 각 구분점포마다 칸막이나 가벽 등이 설치되지 않았지만 집합건물법 제1조의2 제1항 에서 정한 바에 따라 '경계를 명확하게 알아 볼 수 있는 표지'와 '구분점포 별로 부여된 건물번호표지'를 바닥에 설치하는 등으로 구분소유권의 객체로서 요건을 갖추고 있었던 점, ② H건물 6층에 위치한 각 구분점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는 도면이 존재하므로 언제든지 구분소유 상태를 회복할 수 있는 점, ③ H건물 6층 구분소유자들은 2007년경 6층 전체를 일괄하여 임대하였다가 2009년경 이후 공실 상태로 있던 중 이 사건 임대차계약을 체결하게 되었고 , 현재 H건물 6층 각 구분점포 간 경계표지나 건물번호표지가 손상되었으나 이는 일시적인 것으로 보이고, 원상태로 복원이 가능하고 그 비용이 과다할 것으로 보이지 않는 점, ④ 원고들은 자신들 전유부분에 대한 임대를 반대하는 등으로 구분소유권을 행사한 점, ⑤ H건물 6층 바닥에 잇는 경계표지 등이 손상되었다거나 6층 전체의 통임대를 추진하였다는 사정만으로, H건물 6층 구분소유자들이 구분소유를 공유관계로 변경하려는 구분폐지행위를 했다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, H건물 6층 각 구분점포는 여전히 집합건물법 상의 구분소유권의 객체가 된다.

(2) 권리남용 및 공동의 이익에 반하는지 여부

(가) 피고의 주장

이에 대하여 피고는, ① 불과 4.3%의 지분만을 가진 원고들의 형식적인 권리 행사로 95% 이상 지분을 가진 구분소유자들의 권리에 심각한 해를 가하고, 피고가 H건물 6층을 철거할 경우 그로 인한 사회ㆍ 경제적 비용을 구분소유자들이 부담하게 됨에 반하여 원고들이 얻은 실질적은 이익은 없으므로 원고들의 인도청구는 권리남용에 해당하며, ② 원고들의 인도청구는 집합건물법 제5조 제1항 에서 정한 구분소유자 공동의 이익(임대이익)에 어긋나는 행위에 해당되어 부당하다고 주장한다.

(나) 권리남용에 주장에 대한 판단

권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결 ).

살피건대, 집합건물은 일반적인 일반 부동산과 달리 다수의 이해관계인이 존재하게 되어 그 이용 및 관리가 원활하기 어려운 점, 이에 따라 집합건물법은 여러 가지 규정을 두어 구분소유자들 사이의 이해관계를 조정하고 있는데 집합건물의 구분소유자들은 민법상의 상린관계의 규정을 넘어 아래 (다)항에서 보는 바와 같이 보다 강도 높은 권리 제한과 의무를 부담하게 되는 점( 집합건물법 제43조 내지 제45조 등), H건물 구분소유자들은 전체 구분소유자수 비율 80.23%[475명(=441명 + 43명 -8명 -1명)/592명], 의결권 비율 81.13%[18,686.22㎡(=18,870.85㎡ - 142.29㎡ - 41.34㎡)/23,029.96㎡] 2)

이 사건 에스컬레이터 철거에 반대하였던 L도 위 사항에는 모두 동의하였다. 로 '각 층 전체 또는 10점포 이상이 1명의 임차인에게 임대하기로 하는 내용의 계약(이른바 '통임대')을 체결하고 위 계약에 따라 각 구분점포의 칸막이 및 바닥경계표시의 철거를 인정 또는 묵인한 경우, 임대차 계약서에 칸막이와 경계표시의 원상복구 조항이 없는 한, 동의한 구분소유자가 각각은 위와 같이 통임대 되었던 점포들 계약이후라 할지라도 개별적으로 사용하거나 임대하지 않는다.(단, 통임대에 동의한 구분소유주 전원이 찬성하는 경우에 한하여 각각의 점포를 개별적으로 사용할 수 있다). 위 통임대로 인하여 각 구분점포의 구조상의 독립성을 상실한 경우, 각층 구분소유자 80%가 용도변경에 동의하면 동의하지 않은 구분소유자의 점포에 대하여도 동일한 내용의 용도변경을 할 수 있다'는 내용의 결의를 한 점, 원고들이 H건물 6층의 일괄임대에 동의하더라도 원고들은 별다른 불이익을 받지 않는 점[6층 일괄임대로 인한 원고들 전유부분에 해당하는 임대수입(3.9㎡당 98,200원)은 차이가 나지 아니하고 오히려 일괄임대로 인한 임대수입이 더 크다], H건물의 1, 2층을 제외한 나머지 전층은 일괄 임대방식으로 사용되고 있어 개별상점의 형태로는 이용되고 있지 않으므로 원고들로서도 전유부분 번포를 인도받더라도 개별적으로 임대하는 것은 사실상 불가능한 점, 원고들은 이미 분양가의 12%로 경매가가 떨어진 자신들 소유의 구분점포를 분양가의 110%에 매수하여 달라는 요구를 하며 일괄임대에 번번히 반대함으로써 2009년 이후 이 사건 임대차계약 체결 전까지 H건물 6층의 공실상황을 초래하였던 점(이에 따라 6층 구분소유자들은은 1점포당 연 120만 원 가량의 임대료 수입을 취득하지 못하였고 반면 연 50만 원 상당의 관리비 부담 손실을 안게 되었다). 원고들은 이 사건 임대차계약이 체결되자 또다시 같은 주장을 반복하며 일괄임대에 동의하지 않고 있어 나머지 구분소유자들에게 피해를 입히고 있는 점, 원고들도 자신들 소유의 구분점포의 매도를 원하고 있어 이 사건 소송을 통하여 원고들 전유부분의 점유를 확보하더라도 이를 개별 임대할 의사는 없는 것으로 보여지는 점, 원고 A는 2007.경 자신이 대표로서 일괄임대를 추진하였으나 구분소유자들의 참여부족으로 2007. 5. 22. 스스로 중도사퇴하였던 점, 원고 A의 후임자의 노력으로 2007년부터 2009년까지는 가구점이 입점하였는데, 당시에는 원고들도 일괄임대에 동의하였던 점, 원고 A는 당시 일괄임대만이 손해를 줄이는 유일한 방법이라고 역설하였음에도 자신이 6층 관리단 대표에서 물러나게 되자 2009년 이후부터 일괄임대에 반대하며 매수청구를 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이는 주관적으로 원고들에게는 별다른 이익 없이 오로지 나머지 95% 이상의 6층 구분소유자들에게 고통을 주고 손해를 입히려는 것으로 추인할 수 있고, 그 권리 행사가 아래에서 보는 바와 같이 집합건물법 제5조 제1항 에 위반되므로, 이는 권리남용에 해당한다고 판단된다(원고들은 2007년 가구점 입점시에는 용도변경이 필요하지 아니하였으나 헬스클럽의 경우 용도변경을 하여야 하므로 향후 사용이나 처분에 불이익이 있을 것을 우려하고 이 사건 임대차계약에 동의하지 않을 것이라는 취지로 주장하나, 건축법령상 '운동시설'과 '판매시설'은 같은 영업시설군에 속하므로 허가나 신고가 필요하지 아니하고 해당 자치단체장에게 건축물대장 기재내용 변경신청만 하면 되므로 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다).

(다) 원고들의 청구가 집합건물법 제5조 제1항 에 반하는지 여부

집합건물법이 적용되는 집합건물에 있어서 공용부분의 관리는 구분소유자들로 구성된 관리단의 결의에 의하지만( 법 제16조 제1항 ), 전유부분의 관리 및 사용ㆍ 수익의 권능은 각 구분소유자에게 전속적으로 귀속되는 것이 원칙이나, 각 전유부분이 전부 동일건물의 일부분으로 일체성을 이루고 있는 집합건물의 특성상 각 구분소유자의 전유부분에 대한 권리는 다른 구분소유자들에 의한 그 집합건물의 사용ㆍ 수익과 관련하여 제한될 수 있다.

따라서 구분소유자는 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위를 하여서는 아니될 의무를 부담한다( 법 제5조 제1항 ). 만약 구분소유자가 위 의무를 위반한 경우 관리인 등은 그 구분소유자에 대하여 위반행위의 정지 등을 청구할 수 있고( 법 제43조 제1항 ), 관리단의 3/4이상 결의에 의하여 그 구분소유자에 의한 전유부분의 사용금지를 소로 청구할 수 있고( 법 제44조 제1항, 제2항 ), 나아가 그 전유부분의 경매를 청구할 수 있다( 법 제45조 제1항 ). 그리고 구분소유자가 위 의무를 부담하는 대상에 그의 전유부분이 포함됨은 명백하다( 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카2478 판결 참조).

살피건대, 앞서 인정한 원고들 각 전유부분 점포의 면적과 위치, H건물의 임대부진 및 피고와의 임대차계약 체결 경위, 임대차계약의 내용, H건물 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면이나 전자적 방법으로 합의한 내용 등을 종합하여 알 수 있는 바와 같이, 점포들의 개별임대가 극히 어려워진 심각한 상황에서 구분소유자들의 절대다수가 상가를 활성화시킬 수 있는 유일한 대안으로 일괄임대를 추진하여 성사시킨 이상, 이에 따른 임대를 실행하여 임대료 수입을 받는 사용수익방법이 구분소유자 공동의 이익에 부합하는 것이라고 보아야 한다.

그런데 피고가 임대에 동의하지 않는 구분소유자들의 점포를 제외한 채 H건물 6층을 스포츠시설로 이용하는 것이 사실상 불가능하기 때문에 원고들이 계속하여 임대에 동의하지 않는다면 동의한 구분소유자들의 점포에 대한 임대차계약까지 이행되기 어려워지고 나머지 구분소유자들이 피고에게 손해배상의무를 부담하게 될 뿐만 아니라 6층을 전혀 사용하거나 처분하지 못하게 되는 소극적 손해와 함께 매월 관리비 상당의 적극적 손해까지 입게 되므로, 원고들이 피고에게 이 사건 점포를 임대하는 것에 동의하지 않고 그 인도를 구하는 것은 H건물 6층 구분소유자 공동의 이익에 반하는 행위에 해당한다 할 것이다.

이에 대하여 원고들은, 구분소유자가 아니라 임차인에 불과한 피고는 집합건물법 제5조 제1항 을 원용하는 방법으로 항변할 수 없다고 주장하나, 같은 조 제4항에는 구분소유자 아닌 점유자에 대하여도 같은 조 제1항의 의무를 부담하도록 규정하고 있는 점 등을 고려하며, 집합건물법 제5조 제1항 은 임차인인 피고도 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위를 하는 다른 구분소유자인 원고들을 상대로 그와 같은 주장을 할 수 있으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

(3)소결

따라서 원고들의 전유부분 인도청구는 구분소유자로서 공동의 이익에 반하는 행위를 하여서는 아니 될 의무를 위반하여 제기된 것으로서 권리남용에 해당하므로 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다. 결국 원고들의 전유부분 인도청구는 이유 없다.

 

라. 2016. 12. 1.부터 원고들 전유부분의 인도일까지의 부당이득반환청구

피고는 원고들에게 원고들 전유부분을 무단 점유ㆍ사용한 데 따른 임료 상당 부당이득 반환할 의무가 있다. 이 법원의 감정인 K에 대한 임료감정촉탁 결과에 의하면, 원고들 소유의 각 구분점포 별로 2015. 1. 1.부터 2015. 7. 31.까지 월 임료는 98,200원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후 임료 또한 2015. 7.경의 월 임료와 같은 금액일 것으로 추인된다.

따라서 피고는 2016. 12. 1.부터 원고들에게 원고들 소유의 각 구분점포 점유종료일까지, 원고 A, B, C에게 월 196,400원(98,200원 ×2), 원고 D에게 월 98,200원의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

 

 

5. 결론

그렇다면, 원고들의 피고에 대한 이 법원 심판범위에 관한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 당심에서의 청구취지 감축을 반영하여 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

재판장 판사 김병룡 판사 박재경 판사 박진숙